「MIAU のパブコメ素材」に対する考察

福田氏が「MIAUの電凸的スタイルって効果的なの？」で指摘されているのをはじめ、MiAU の呼びかけという手法に疑問を抱く人がいるようです。私もです。とくに「ダウンロード違法化に反対するパブコメ素材」を見た時には、ちょっと呆れました。福田氏も指摘する通り、パブリックコメントに求められているのは数ではないのですが、こんなやり方では、一般人に懲戒請求をけしかけた某弁護士と何も変わりません。だいたい、「パブコメジェネレータ」って何なんでしょう。

MiAU が提示すべきものは「そのまま使える素材集」ではないでしょう。数が問題ではないので、提出したい意見があるのなら、それを MiAU 名義でパブリックコメントとして提出すればよいからです。読む方は、同じような意見がいくつ出されても迷惑なだけです。もし、MiAU が本気でダウンロード違法化に反対するため広く意見を求めたいと考えているなら、「賛成する側の理由」のバリエーションを提示すべきだったのではないでしょうか。つまり、自分たちの出したい意見に対する「反対意見」を列挙して、その反対意見に対して、自分たちの想像力が及ばない考えをパブリックコメントとして出してもらうべきだったのではないでしょうか。

私は「（著作権者の許諾なくアップロードされた）違法コンテンツのダウンロード違法化」（以下、たんにダウンロード違法化と書きます）に、積極的な賛成はしていませんが、せっかくですから、ここに挙げられたダウンロード違法化に対する反対意見を個別に考察してみます（素材はパブリックドメインと宣言されているので、読みやすさのため全文引用します）。

YouTubeやニコニコ動画は、ストリーミングで提供。
今回は、違法化の対象外であるとされている。
しかしストリーミングとダウンロードの区別は曖昧。
そしてキャッシュという形でダウンロードはしている。
専門家の間でも定義に争いがあり、裁判所が違法と判断するかもしれない。
だからダウンロードの違法化に反対。

「ストリーミングがダウンロードをともなわない」とするのは文化庁の見解のようですが、この指摘の通り通説ではないようです（後に指摘されているとおり、映画著作権保護期間では文化庁が主張した接着理論が、裁判所に受け入れられなかったという前例があります）。ですから最後の１行を除けば正しいと思います。しかし、そこから最後の１文を導いてしまうということは、「YouTube やニコニコ動画で違法コンテンツの視聴が違法になるから反対」と言っていることになります。ダウンロード違法化の理由は、違法コンテンツを減らすことにあるとすれば、違法コンテンツの視聴を違法にすべきではないというのは論理的な飛躍があります。

ストリーミングとダウンロードは技術上、大差がない。
法律的に違うものとして扱うと、技術的な選択の幅を狭めてしまう。
そうすると、Webサービスの可能性を狭める。
日本のIT開発が衰退しかねない。
だからダウンロードの違法化に反対。

最初の１行は正しいのですが、2行目以降がちょっと怪しいです。たとえば、いわゆる「ストリーミング」と「プログレッシブダウンロード」を別ものにみなす場合（かつ、前者はダウンロードではない、とする場合）、「選択の幅を狭めてしまう」というのは、「違法コンテンツを視聴する方法がストリーミングだけに限定されてしまう」のような主張であると理解できます。でも、これは違法コンテンツを視聴する“抜け道”が限定されてしまうという話に聞こえてしまいます。合法コンテンツの配信、視聴に関しては、制約を加えようとしているわけではないので、違法コンテンツを減らしたいところに、このように主張しても、あまり受け入れられないように思います。

YouTubeは、原理上、著作権侵害ファイルも公開されている。
Winnyの開発者は、公衆送信権違反の幇助として訴えられた。
YouTubeのビデオダウンローダーを開発する行為が、民事上の共同不法行為となるかもしれない。
もし刑事罰が導入されたら、著作権侵害罪の共犯とも見なされる可能性もある。
新しい技術開発の萎縮を招いてしまう。
だからダウンロードの違法化に反対。

まず、Winny の判決文を公開くださっている方がいますので、これを読むべきでしょう。
→ http://d.hatena.ne.jp/joho_triangle/20070326/p2
wikipedia でも解説されているのですが、判決文では「技術」は罪に問われておらず、金子氏の残したメールのやりとりなどが「犯意」を認定する証拠として採用されています。技術者の萎縮については私もエントリを書いたことがありますし（その1、その2）、先の福田氏も書かれているのですが、「技術開発の意欲を萎縮させる」という言葉を免罪符にすべきではないと思います。そんなことをすると、本来委縮する必要がない人に萎縮効果を招くおそれがあります。また、何かしら法的リスクを感じる開発を行うのであれば、せめて実名で正々堂々と行うとよいでしょう。そうすることで「正当な技術開発」という主張を印象付けやすくなると思います。

なお、「YouTube のビデオダウンローダー」については、技術開発云々以前に、YouTube 自身の利用規約に違反する可能性があることを付言しておきます（4.C「…明示的に承諾された手段以外のあらゆる技術及び手段を通じて……アクセスしないことに合意します」 ）。

YouTubeのキャッシュが複製かどうか専門家の間でも争いがある。
ストリーミングは今回の議論の対象ではないとする立場は判例と矛盾するという指摘もある。
一般ネットユーザーの法的地位は不安定なものになってしまう。
合法的なダウンロード行為ですら萎縮してしまう。
だからダウンロードの違法化に反対。

前半については上記のとおりですが、ダウンロード違法化については、KSTK さんの「ダウンロード違法化についての論点整理――知的財産推進計画を見て」での解説が参考になります。これによれば、「『うっかり』や『結果責任』によって刑事罰を科せられることはありません。」とのことです。また、「民事的責任についても，差止請求についてはともかく，損害賠償責任を肯定するための過失を認めることは，理論的に（つまり事実上ではなく），困難でしょう」とも書かれています。また、JASRAC が昨年出した Winny 被害額のプレスリリースでは「6時間の楽曲交換数が61万ファイル、1ファイル＝7曲」とした上で「月額換算4.4億円」としているのですが、これは1曲あたりの“被害額”として計算すると1円以下になる計算です（計算が間違っている気がしないでもないですが）。「1円でも書類送検」というケースはありますが、所詮、刑事責任が問われないのであれば「見せしめ」にすらならない可能性もあります。

さらに、「文化審議会著作権分科会私的録音録画小委員会中間整理」の p.106 には、「第３０条の適用範囲から除外する場合の条件」として「…犯罪としては軽微なものとして従来から罰則の適用を除外しているので（第119条第1項）、本件についても同様とすること」とあり、違法ダウンロード行為が刑事罰にあたらない方向で検討されているようです。このあたりが「アナウンス効果を狙っている」とされる所以ではないかと推測します。

こうした議論をさしおいて「合法的なダウンロード行為ですら萎縮させる」と論理を飛躍させてしまう論調は見かけるのですが、それでも、そこが気になるのであれば、明文で「故意（それと知って）の違法コンテンツのダウンロードだけに限定して違法化する」のであれば問題がないという受け取り方もできます。

いま、ニコニコ動画など、ユーザー生成コンテンツ（UGC）が伸びている。
開発者も利用者も萎縮してしまえば、UGCの成長を破壊してしまう。
だからダウンロードの違法化に反対。

違法コンテンツとは、ユーザー生成コンテンツとは別ものです。先に示した通り、ユーザー生成コンテンツについては、本来何も萎縮する理由はないのです。それを「違法コンテンツと一緒にされてしまいかねない」と主張してしまうと、萎縮する必要のない人が萎縮してしまうおそれがあります。むしろ、動画配信サービスにユーザー生成コンテンツだけが投稿されるようになれば、誰もそうしたサービスを止めようとはしないでしょう。

省庁がどう思っていようと、裁判官の判断がどうなるか不確定。
例えば映画の保護期間延長。
文化庁が言っていたことを裁判所がひっくり返した。
法文にストリーミングは対象外と明記されない限り、違法と判断される可能性がある。
だからダウンロードの違法化に反対。

前述のとおりで、文化庁の見解が裁判所で通るとは限りません。

YouTubeやニコニコ動画は、キャッシュでダウンロードしている。
キャッシュの入ったファイルをハードディスクの別の場所に移動すれば、ダウンロードと判断されるかもしれない。
同じサービスでも利用態様によって、違法と合法がわかれてしまう。
だからダウンロードの違法化に反対。

前述のとおりで、ストリーミング視聴がダウンロードでないとする見解には無理があると思います。

違法コンテンツなのか合法コンテンツなのか、見た目で分からないことが多い。
なぜなら、日本の著作権法は無方式主義で、権利の表示をしなくても良いから。
つまり、適法公開かどうかの識別が困難。
だから条件付きでも、現状だと反対。

前述のとおりで、このような指摘は「故意（それと知って）の違法コンテンツのダウンロードだけに限定して違法化する」のであれば問題がないということになります。現実にも、そのような方向で話が進められていると私は理解しています。

ダウンロードしたファイルの内容は入手するまでは分からない。
入手時点で違法となってしまうかもしれない。
「違法コンテンツかもしれない」と思いながらダウンロードすることは、「違法かもしれないと、情を知りつつ、ダウンロードした」と判断される。
故意があるということで、訴えられたときにユーザーに不利。
法を守ろうとするユーザーにとって、リスクになる。
だから条件付きでも、現状だと反対。

どの程度の「情を知りつつ」という判断については裁判所ではないのでわかりません。しかし、違法コンテンツかもしれないと思っているのであれば「確認」してみればよいのではないでしょうか。それに、動画配信サービスから違法コンテンツが減っていけば、「違法コンテンツかもしれない」と不安に思うケースも減るはずです。

権利者の許諾をもらって公開しているかわからない。
YouTubeというサイト1つをとっても、そこに公開されている動画が、合法的に公開されているかどうかは、自明ではない。
合法的なダウンロード行為が幅広く萎縮されることになる。
だから条件付きでも、現状だと反対。

前述のとおり、客観的に「権利者の許諾をもらって公開しているかわからない」ものについてまで、責任が及ぶとは考えにくいです。ただし、KSTK さんは「よほどの不注意がある場合（つまり，少し考えれば違法であると認識できたのに，思考停止してダウンロードする場合など，ほとんど故意と言える場合）に限って過失が認められることになる」と指摘されています。たとえば、ごく一部のテレビ番組が公開の許諾を得ているからといって、あらゆるテレビ番組について許諾がある可能性は否定できない、と思考停止してしまう人にまで責任が及ばないとは考えない方がよいでしょう。それは、思考停止しないようリテラシーを高める方向に努めればよい話です。

技術に精通しているわけでもないため不合理な判断をしかねない。
ユーザーの感覚とは異なる判例もある。
実質的に権利侵害性の無いWebサービスでも違法とされることもある。
これでは大丈夫と思っていても、どうなるかわからない。
たとえばMYUTAや録画ネットといったサービスサイトは、裁判所によって著作権侵害を認定された。
一般ユーザーにとっては、購入済みのコンテンツをムーブしているだけという感覚。
既に対価を支払って入手している著作物の複製物を、自分の必要とする利用形態に合わせて複製するだけ。
これが違法サイトでありそこからのダウンロードが違法であるとして権利侵害を認定された。
だから条件付きでも、現状だと反対。

MYUTA や録画ネットで敗訴したのは業者であり、利用者ではありません。これらは「違法コンテンツのダウンロード」とは別の話であり、これらを混同して論じることは、かえって説得力を欠くでしょう。

合法か違法か、見ただけではわからない。
本当は合法なコンテンツをダウンロードした者に対して、第三者が架空請求を行うかもしれない。
出鱈目に10000人に請求してほんの数人でも引っかかる人がいるかもしれない。
だから条件付きでも、現状だと反対。

これはもう、まったく別の問題です。このような論調は、かえって MiAU が望む方向での法改正にも悪影響を与えてしまうのではないでしょうか。

実際、この手の論調が MiAU の存在意義に疑問を与えてしまうように思います。本来、議論を重ねることは、リテラシーを高めよう・広めようという方向で考えてしかるべきと思うのですが、MiAU 素材を通じて得られる印象は、一般人のリテラシーなんて高められない、判断がつかなくて当たり前、そういう責任がとれるのか、というように感じられるのです。日常生活で、すべての人が法律の条文を理解して生きているということはないのですが、「これはいい」「これはダメ」という判断を広めていくという方向には考えられないものでしょうか。そうすれば、架空請求に引っかかる人もいなくなるでしょうし、無用な萎縮も避けられるはずです。

インターネットに国境はない。
プロバイダ免責や権利制限など、法律は国によって異なっている。
コンテンツがどの国の著作権法に違反していたらアウトとなるのか、ユーザーは簡単に判断できない。
米国では合法だけれど、日本の基準に照らして違法と判断されるかもしれない。
そのようなことについて議論がされていない。
だから条件付きでも、現状だと反対。

これは「日本の著作権法に違反していたらアウト」でしょう。たとえば、米国では著作権保護されているらしいディズニーの名作映画も、日本では著作権保護期間が切れているので安価な DVD として出回っています。「議論がされていない」と書いていますが、ほんとうに何の議論もされていないのでしょうか。MiAU の「パブリックコメント提出記録1」に掲載されているような MiAU 素材と大差ない意見を提出している人って、どれだけ議事録に目を通されているのか気になります。

「合法的な」ダウンロードの際に、受信者情報をどのように入手するのか？
ダウンロード者のトラッキングについて法制化をするのか？
それでは通信の秘密が侵害されてしまう。
そのことについて、検討されていない。
だから条件付きでも、現状だと反対。

MiAU は、アップロード（送信可能化権）側については反対していないとのことですが、この議論は「アップロードについては送信者情報をどのように入手するのか」ということとあまり変わらないように思います。アップロード者のトラッキングについての法制化なら認めるのでしょうか。その場合なら通信の秘密が侵害されてもよいのでしょうか。私は、そうは思いません。アップロードについては、誰かが匿名で行ってしまうと追跡不能になってしまうかもしれませんが、ダウンロードであれば違法にアップロードされたテレビ番組をブログで紹介するようなことは激減するかもしれません。あるいは、ニコニコ動画で違法にアップロードされたアニメ番組にコメントを付けるという行為も激減するかもしれません。（その行為を番組制作側が許諾しない限り、ですが）　そう考えると、アップロード側の送信者情報を入手するために通信の秘密を侵害させるようなことをしなくても、違法コンテンツを減らす効果があると言えるかもしれません。

調査や研究目的で「違法サイト」にアクセスする行為はどうなるのか。
違法と評価されかねない。
権利者の意向に場合によっては反するような、実態の調査研究が困難になるかもしれない。
偏りのない学問の良さが損なわれる。
そのことについて、検討されていない。
だから条件付きでも、現状だと反対。

たとえば、あるサイトの信頼性を調査する（学術・研究）目的であっても、そのサイトのハッキングを試みるような行為も現状では違法行為とみなされるようです。こういう学術・研究目的については、何らかの制約のもとで許諾を与えてもよいという意見は合理的だと思います。しかし、これを発展させて「何でもあり」にしてしまうことは反対です（というか、そうするとハッキングそのものを取り締まれなくなる）。同じように違法コンテンツを調査する目的についても何らかの対応は考えてよいでしょうが、そのような限定的な目的のために、誰に対しても何もするべきではない、ということにはなりません。

報道や政治系のコンテンツをダウンロードする行為はどうなるのか。
報道については第四十一条に権利制限があるが、限定的。
サイト等の取材過程においてダウンロードする著作物がこの範囲に限定されるとは言えない。
ダウンロード違法化によるリスクが生じる。
そうなると、権利者の意向に場合によっては反するような、実態の報道が困難になる。
自由な報道による民主主義の実現にマイナスになる。
だから条件付きでも、現状だと反対。

実のところ、これはよくわからないのですが、合法に公開されている「報道」や「政治系」のコンテンツを指しているのでしょうか。ダウンロード違法化がいうところの、著作権者の許諾なく違法に公開されているものとは違う話をしているように思われます。

最初に書いたとおり、私は、ダウンロード違法化に“積極的な賛成”はしません。ここに挙げたものは、あくまで MiAU の素材に対する「反対意見」素材を検討してみたというものです。途中に挙げたとおり、「アナウンス効果」だけを狙っているのであれば、私はその実効性に疑問を持ちます（さんざん問題が露呈している Winny ですら、いまだに使っている人がいるくらいです）。しかし、ダウンロード違法化に反対するなら、この程度の反論は踏まえた上での反対意見を書くべきだと思います。そうでないと、よってたかって「検討済み」の話を提出してしまうことになりかねません。

また、ダウンロード違法化が登場した背景には、違法なコンテンツの蔓延という現状があるわけです。MiAU が示すとおり「アップロード側の取り締まりを強化すればよい」という理屈はあるのですが、具体的にどのような対策であれば効果があげられそうなのか、という点がいまひとつわかりません。途中に挙げたとおり、アップロード側であっても強化しすぎることは、表現の自由を妨げることになりかねないと感じます。

たとえば、小倉弁護士が提案されているネットIDによるトレーサビリティが実現すれば、誹謗中傷だけでなく、違法アップロードの取り締まりにも役立てることができると思います。私は、これはよい手法だと思っています。以前、書いたとおり、パソコン通信時代には通信料の支払いと ID とが紐づいていました。この時代に、ID が公開されるからといって、表現の自由が脅かされるというような論調はなかったと思います（もちろん、本名や勤務先などの個人情報を隠しておくことができました）。

ただし、この手法には否定的な意見も少なくないように思いますし、導入のハードルが高いと感じます。韓国ではじまった実名制についても、効果があるとまでは断定できないようです。

いずれにせよ、違法コンテンツはダメという総論は賛成するけど、具体案について「あれもダメ」「これもダメ」といっていると、結局、実施しやすい手段（ダウンロード違法化）が選ばれてしまうのではないかという気がします。まあ、もちろん「放置しても問題ない」という意見をお持ちの方もいるでしょうから、その場合は、対案を考える必要はないでしょうが（MiAU は放置しても問題ないという立場は取っていません）、そういう意見を聞いてくれる人はあまりいないでしょう。

ちなみに、ダウンロード違法化を実現させないもっとも効果的な方法は、違法コンテンツのアップロードをみんなでやめてしまうことです。利用者側として「表現の自由を守るためにコンテンツの違法アップロードをやめよう」というキャンペーンを実施する人はいないのでしょうか:-)