米国の著作権法には「フェア・ユース」（公正利用）という考え方があります。ものすごく簡単に言えば、仮に著作物を許可なく利用（コピー等）しても、「誰も損してないだろ、常識的に考えて」という場合には著作権侵害としないという考え方です。法律上は、以下の点を考慮して「フェア・ユース」かどうかが判断されることになります。

１．利用の目的と性格（営利目的か非営利か等）
２．著作物の性質（高度な創作か事実に基づいたものか等）
３．利用された部分の量と重要性
４．著作物の潜在的価値に対する利用の及ぼす影響（著作者が損をするか等）

具体的には、このチェックリスト（PDF）で見るとわかりやすいでしょう。左側にチェックが多く付くほど、「フェア・ユース」が認められる可能性が高くなります。たとえば、作品の一部を（誹謗中傷目的ではなく）パロディとして改変し、非営利で公開した場合には（絶対ではないですが）「フェア・ユース」とされる可能性が高いと言えます。

たまに勘違いして、日本で他人の著作物を使って「これはフェア・ユースだからOK」なんて言っている人がいますが、日本の著作権法には「フェア・ユース」の概念はありません。解釈論としても「フェア・ユース」の法理が適用されることはまずないようです。日本の著作権法では著作物を許諾なく利用できるパターンは、著作権法の法文として列挙されています（30条から37条当たり）。具体的には、私的複製だとか引用目的などです。

つまり、日本ではどういう場合に許諾なく使えるかの条件が法文でがっちりと決められているということです。米国のようにおおざっぱに決めておいて、争いがあったら裁判で決めましょうという仕組みではありません。ちなみに、米国では私的複製の問題も「フェア・ユース」かどうかとして議論されますので、有名な「ベータマックス訴訟」のようなことが起こります。最近でも、DMCA関連でいろいろあるようです。

ここまでが現行法の解釈論のお話しです。次に立法論について。

一般に、日本式でどこまでがOKなのかを法律として明文化しておくと、何が合法で何が違法なのがはっきりするというメリットがありますが、世の中の変化が激しいときには、法律が世の中の現状に合わなくなってしまうというリスクがあります。もちろん、法律を世の中の現状に合わせて変えていけばよいのですが、どうしてもスピード的に追いつけないケースもあります。

一方、アメリカ式におおざっぱに決めておくと、融通は利きますし、世の中の変化にも追随しやすいのですが、グレーゾーンが常に存在しますのでこれってひょっとすると違法じゃないのという不安定な状況になりますし、利害の衝突が合ったときには裁判でカタを付けることになってしまいます。行き過ぎた訴訟社会となって、得するのは弁護士だけということにもなりかねません。

ということで、両者は一長一短です。

しかし、環境の変化が急速な著作権の世界ではある程度は「フェア・ユース」の考え方を採用して柔軟性を高めた方がよいのではという識者（例：『著作権法概説』田村善之）もおられるようですし、私もそう思います。ただし、そもそも米国の法体系は判例重視、日本の法体系は制定法重視なので、米国著作権の「フェア・ユース」の考え方をそのまま日本に適用するのは難しいのですが、立法テクニックとして調整は付くと思います。

「フェア・ユース」の法理なんて認めたら、消費者の違法コピーを助長するだけではと思われるかもしれませんが、「フェア・ユース」の考え方がないということは企業側にとっても不都合な場合があります。

たとえば、日本の著作権法の解釈では、サーチエンジンがWebコンテンツのキャッシュを作成することは複製とされています。当然ながら、私的複製でも引用目的でもないですから、文言通り解釈すれば、サーチエンジン企業はWebコンテンツ制作者の著作権を侵害していることになります（「黙示許諾」があるのでOKではという説あり）。なので、日本のサーチエンジン企業は米国にサーバを置いて、侵害を回避しているようです（米国では、グーグルと某作家の間の裁判の結果、サーチエンジンがキャッシュにコピーするのは「フェア・ユース」との判例がありますので大丈夫なわけです）。

さすがにこれはまずいので、検索業者のキャッシュへの複製は許諾がなくてもＯＫとする著作権法の改正の動きがありますが、今年中に検討を行うというレベルでスピード的にはまったく現状に追いつけていません。さらに言えば、著作権侵害の刑事犯罪では属地主義ではなく属人主義が適用されるので、日本人が複製を行う限り米国にサーバをおいても著作権侵害の刑事責任は回避できないのではという説もあったりする（やはり「黙示許諾」でOKだという説もあり）ので、現状ではサーチエンジン企業に勤務する日本国籍社員のみなさんは、懲役10年以下（本年7月の著作権法改正以降）に相当する重大な刑事犯罪を犯している可能性があるわけです（皮肉として書いてますので念のため）。

まー、こういう明らかにおかしな状況を防ぐためにも、日本の著作権制度においても何らかの形で「フェア・ユース」的な考え方を取り込むことは重要ではと思うわけです。